RECUPERATORIO CAU 2010: abril 2010

Los sistemas jurídicos occidentales:
el continental-romanista y el common law

Nicolás Jorge Negri *
SUMARIO
1. Introducción 2. Sistema jurídico. Origen y evolución del término 3. Clases: el sistema continental-romanista y common law 4. El sistema continental-romanista (civil law) 5. El sistema del common law 6. Modificaciones contemporáneas en los sistemas occidentales

1. Introducción
Al inicio de este trabajo nos proponemos dar algunas nociones básicas sobre los sistemas jurídicos, comenzando por la noción misma de “sistema” (desde una perspectiva filosófica o, si se quiere, desde la teoría general del conocimiento), pasando por la noción de “sistema normativo” (desde una óptica científico-jurídica), para luego desarrollar el tema de los Sistemas Jurídicos Occidentales en particular y de las “familias jurídicas” a las que pertenecen.
La necesidad de exponer estas ideas preliminares obedece al carácter ambiguo del concepto de sistema y también al gran despliegue teórico que ha tenido en el campo de las ciencias sociales durante el siglo XX hasta nuestros días.
Los especialistas en la materia sostienen que los sistemas jurídicos forman a primera vista un conjunto de reglas e instituciones del derecho positivo por las que se rigen una determinada colectividad o determinado ámbito geográfico (sistema jurídico argentino, sistema jurídico mexicano, sistema jurídico brasileño, etc.).
Pero como el análisis de esas normas y principios hace difícil el cotejo de todos los sistemas, interesa al Derecho Comparado reducirlos a grupos o familias teniendo en cuenta sus afinidades y elementos comunes.
En efecto, en el Derecho Comparado se llama “familia jurídica” al instituto por el cual se organiza el estudio de los sistemas jurídicos contemporáneos mediante la agrupación de distintos estados en conjuntos supranacionales. Así, por ejemplo, el derecho inglés y el estadounidense integran la familia jurídica denominada sistema del Common Law.
De esta manera, clasificando los distintos ordenamientos jurídicos del mundo, sin considerar sus específicas peculiaridades, y poniendo de relieve las coincidencias y semejanzas, se logra reducir los más variados sistemas a un número limitado de agrupaciones.
Puede decirse que en el mundo existen los siguientes cinco grupos o familias de sistemas jurídicos:
- el continental-europeo o civil law,
- el common law,
- el consuetudinario (no hay al presente países cuyos sistemas sean enteramente basados en la costumbre pero sí que en los que jueguen un rol importante: ciertos países de África, China e India),
- el musulmán o Talmúdico (por esencia religioso, fundado en dogmas de elaboración humana),
- los mixtos (hay una yuxtaposición de sistemas)
- y los de territorios no independientes.

En el caso de nuestra nación, en razón de su afinidad con los sistemas jurídicos de los países americanos y europeos occidentales, principalmente España y Francia, pertenecemos al sistema llamado “Continental-Romanista” (en inglés Civil Law).
En el presente trabajo nos limitaremos a desarrollar las familias jurídicas pertenecientes a este último sistema (el Continental-Romanista) y al Common Law, exponiendo sus antecedentes históricos y principales características.
Debe destacarse al respecto que estos dos sistemas jurídicos tienen una misma “matriz” originada por el hecho de pertenecer a una herencia común que engloba a ambas “familias jurídicas”: la tradición jurídica occidental que tuvo su nacimiento en el Derecho Romano.
Efectivamente, con el paso de los siglos ambos sistemas vinieron a formar dos unidades jurídicas independientes a causa de diversos factores: la geografía, el idioma, la raza, la historia y, sobre todo, por las diferentes concepciones filosóficas y la idea de Justicia (René David).
Desde las apreciaciones realizadas en el Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado (París, 1900), los sistemas se pueden distinguir entre sí a partir de dos parámetros fundamentales, a saber: el ordenamiento jurídico que sirve de vínculo a la colectividad que la rige; y la autonomía que lograr alcanzar con el paso del tiempo. Concretamente, los juristas toman en cuenta para elaborar tales diferenciaciones los siguientes criterios:
- Una historia, una tradición común; en cuanto a la formación y características que deben tener la norma jurídica; y la evolución histórica de esas normas;
- Una filosofía, una concepción de los valores comunes; rectores de una determinada comunidad y;
- Un orden de prelación de fuentes del derecho.
Como se puede apreciar, la materia bajo análisis es de vital importancia para la comprensión integral del Derecho, pues, por medio de ella se puede llevar a cabo un adecuado estudio de la historia jurídica de cada país y su pertenencia, así como del desarrollo de cada una de sus ramas jurídicas: derecho civil, derecho penal, derecho administrativo, derecho constitucional, derecho procesal, etcétera, dado que permite efectuar una percepción más clara de la realidad en las distintas culturas jurídicas contemporáneas.
Para no extendernos más en esta introducción, simplemente mencionaré que después de desarrollar los sistemas jurídicos occidentales se hará una breve referencia a los cambios que han sufrido en la actualidad, sobre todo al fenómeno de “aproximación” a los postulados sostenidos por la otra familia jurídica que han experimentado mutuamente ambos sistemas.

2. Sistema jurídico. Origen y evolución del término.
El sistema jurídico es un ordenamiento, es decir un conjunto de normas, proposiciones y principios ordenado y articulado sobre la base de relaciones fundamentales, derivación y coordinación. La noción de sistema jurídico está condicionada por el concepto del derecho, por la idea de su cohesión interna, por la ponderación y valoración de fenómenos sociológicos, de forma tal que la noción de ordenamiento jurídico determina y se halla a su vez determinada por estos conceptos.
Pero, además, se halla condicionada por la idea misma de “sistema”. Veamos de qué se trata.

a) El “sistema” en el mundo de las ideas
Para los griegos el término “sistema” designaba primariamente un orden (especialmente un orden del mundo). Se consideró que no sólo todo lo real está sometido a una ley, sino que también el pensamiento debe seguir un orden “sistemático”.
Posteriormente, el concepto de sistema fue tratado por Kant y el idealismo alemán (Fichte, Schelling, Hegel). En la “dialéctica trascendental” de Kant se retoma la antigua idea de sistema como un todo del conocimiento ordenado según principios. La construcción del sistema en Kant es un esfuerzo dialéctico en el cual no se abandona el punto de vista empírico y al mismo tiempo se quiere evitar sus consecuencias extremas, conducentes al escepticismo radical (Berkeley y Locke) .
Empero, es recién con Hegel cuando puede hablarse, en sentido pleno, de sistema de filosofía, porque hace resaltar y adquirir madurez la idea de “sistematicidad” de los sistemas.
Recientemente, von Bertalanffy ha dado un paso fundando la sociedad para la investigación de sistemas generales (1956). Para esta nueva concepción, la idea de sistema constituye un nuevo paradigma científico, destinado a sustituir a otros conceptos, y especialmente, el de estructuras organizadas en forma tal que la suma o el compuesto sea analizable en cierto número de elementos simples, ellos mismos no analizables. La teoría general de sistemas es una tendencia al “globalismo” y forma una oposición a toda filosofía de tipo analítica, mecanicista o reduccionista.
En síntesis, desde una perspectiva general, sistema es el conjunto de elementos relacionados entre sí funcionalmente, de modo que cada elemento del sistema es función de algún otro elemento, no habiendo ningún elemento aislado.

b) Sistema y Derecho: ¿sistema normativo?
Con las consideraciones expuestas, resulta difícil pues alcanzar una definición de sistema capaz de satisfacer los numerosos campos de aplicación de la ciencia. El ámbito jurídico no es una excepción a este problema.
Por ejemplo, Nino sostiene que preguntarse por la caracterización del concepto de sistema jurídico es otra forma de inquirir por una definición del concepto de derecho, pues, a su entender, “sistema jurídico” y “derecho” –en el sentido de derecho objetivo: conjunto de normas de un ordenamiento jurídico- se usan como sinónimos.
No obstante, entre los juristas la expresión “sistema jurídico” es usada para referirse a las innumerables normas válidas de un país que forman un conjunto de elementos que mantienen entre sí una unidad (sistema normativo); ese conjunto es denominado “sistema jurídico”, al que se califica con el nombre del país de que se trate: argentino, francés, británico, etcétera.
En el “clásico” libro de ·Introducción al derecho” de Aftalión-Vilanova-Raffo se alude también al “Derecho como sistema”. Allí, los autores dicen que el “sistema” es considerado como un conjunto de prescripciones en sentido lato que tiene o contiene consecuencias de tipo coactivo. Kelsen afirmó que la diferencia entre el derecho y los demás sistemas normativos (como por ejemplo el sistema normativo moral) estaba en que el derecho es un sistema coactivo, mientras que los demás no lo son. Las normas jurídicas prescriben sanciones que se aplican en forma coactiva.
Al respecto apuntan que esta consideración se atiene a un aspecto lógico, esto es que las consecuencias coactivas previstas en él serían lógicamente inferibles dentro del sistema. Empero, señalan que de acuerdo con la moderna teoría de sistemas, el derecho –como sistema normativo positivo- sería un “subsistema” de un sistema más amplio, totalizador, que es la “sociedad”.

c) Sistema normativo y ciencia del derecho
Desde la última visión del concepto de sistema, la cuestión nos lleva a tratar -aunque solo sea brevemente- su desarrollo en la ciencia jurídica.
Alchourrón y Bulygin dicen que la evolución de las ideas que se ha sintetizado en los puntos que anteceden, repercutieron sobre la ciencia del derecho. Los resultados más notables son tal vez los llevados a cabo en los siglos XVII y XVIII.
Al producirse con el surgimiento de la ciencia experimental la división de las ciencias en racionales y empíricas, la ciencia del derecho fue situada por la mayoría de sus cultores (y especialmente por los filósofos del derecho) en el ámbito de las ciencias racionales. La concepción de la ciencia del derecho que encontramos en las construcciones racionalistas de Derecho Natural, desde Grocio y Pufendorff, hasta Kant y Fichte, responde plenamente al ideal de la ciencia racional.
Todas esas construcciones o teorías jurídicas (sistemas para Alchourrón y Bulygin) poseen ciertos rasgos comunes muy típicos. En primer lugar, parten de ciertos principios evidentes, que son los principios del Derecho Natural. En segundo lugar, los sistemas racionalistas son desarrollos deductivos (o al menos pretenden serlo) de los principios del Derecho Natural. Toda proposición jurídica es inferida lógicamente y deriva su verdad de aquellos principios. Así, pues, la ciencia jurídica cumple con los postulados de la evidencia y la deducción (los autores que venimos glosando adjudican esta concepción –con acierto- al pensamiento de Aristóteles). El debilitamiento del postulado de la realidad, típico de la ciencia racional de este período, se refleja en la ciencia jurídica en su carácter ideal: la ciencia del derecho no pretende describir las reglas efectivamente vigentes en la sociedad dada, sino las reglas ideales, que de acuerdo con los principios del Derecho Natural, deben regir. De tal manera, el ideal de sistema, vigente por entonces en la ciencia del derecho, es en general el mismo que opera en la concepción clásica de la geometría de Euclides.
Un importante cambio en la concepción del sistema jurídico se produce en el siglo XIX. Ese cambio se debió a la influencia de diversos factores, tanto jurídicos como filosóficos, entre los cuales cabe mencionar, como los más importantes: la codificación napoleónica en Francia, la escuela histórica de Savigny en Alemania, y el utilitarismo, con Bentham y Austin a la cabeza, en Inglaterra.
El cambio mencionado se caracteriza por el abandono de las doctrinas del Derecho Natural y por una nueva concepción de sistema jurídico, que cristaliza en la dogmática jurídica. La ciencia dogmática mantiene la estructura deductiva, pero abandona resueltamente el postulado de la evidencia, al desechar los principios del Derecho Natural y sustituirlos por las normas del derecho positivo. El positivismo de la nueva ciencia del derecho consiste en la aceptación «dogmática» de las normas creadas por el legislador positivo; los axiomas del sistema jurídico no son ya principios evidentes e inmutables del Derecho Natural, sino normas contingentes, puestas por el legislador humano.
La tarea del jurista dogmático es, entonces, doble: por un lado, hallar los principios generales que subyacen a las normas positivas, lo cual se realiza por medio de la operación llamada “inducción jurídica”; por el otro, inferir consecuencias de esos principios generales y de las normas positivas, a fin de solucionar todos los casos (incluso los casos individuales) que puedan presentarse (postulado de la completitud del derecho).
A pesar del abandono del principio de la evidencia por parte de la mayoría de los iusfilósofos contemporáneos, la dogmática jurídica continúa siendo -en opinión de Alchourrón y Bulygin- una ciencia racional, no empírica. Dicen que la experiencia como fuente de verificación de las proposiciones científicas no tiene cabida en la ciencia dogmática; el interés del jurista se dirige hacia la deducción de las consecuencias de sus «dogmas», sin preocuparle mucho el «contenido real» de sus enunciados. Lo importante no es lo que los hombres (inclusive los jueces) hagan en la realidad, sino lo que deben hacer de conformidad con las normas legisladas. De ahí que no sea extraño que las propiedades formales del sistema, tales como la coherencia, la completitud y la independencia de sus axiomas, absorban gran parte del interés del jurista dogmático.
En la primera mitad del siglo XX se produjeron notables intentos de fundar una ciencia jurídica sobre base empírica. Así, la escuela de la libre investigación científica (Geny), la jurisprudencia de intereses (Heck), la ciencia del derecho libre (Kantorowicz), diversas escuelas sociológicas (Duguit en Francia, Roscoe Pound en Estados Unidos), el realismo norteamericano (Holmes, Cardozo, Gray, Llewellyn, Frank) y escandinavo (Hägerström, Lundstedt, Olivecrona, Alf Ross), trataron de llevar a cabo de distintas maneras y con diferente éxito la mencionada tarea.
El empirismo o realismo jurídico se dirige en primer lugar contra la pretensión de la dogmática de elaborar una ciencia del derecho como sistema racional-deductivo. De ahí sus violentos ataques contra toda sistematización, su rechazo de la idea misma de sistema, y su intento de fundar la verdad de los enunciados de la ciencia jurídica en la observación de hechos empíricos, a imagen y semejanza de las demás ciencias empíricas.
Los movimientos realistas han constituido en general una reacción bastante saludable contra ciertos excesos formalistas de los dogmáticos. Pero, contemplada desde el punto de vista de la metodología científica moderna, su actitud es mucho menos revolucionaria de lo que pudiera parecer a primera vista. Lejos de superar el viejo ideal de la ciencia, lo que los realistas pretenden hacer es simplemente sacar la ciencia jurídica de la categoría de las ciencias racionales y pasarla a la de las ciencias empíricas, entendidas ambas a la manera tradicional. Más aún: el rechazo de la idea misma de sistematización (es decir, de la estructura deductiva de la ciencia jurídica) revela justamente que su concepción de sistema es la misma que la de los dogmáticos (pues tanto unos como otros comparten la «concepción clásica» del sistema). Como el ideal de la ciencia racional está vinculado con el viejo concepto de sistema, el rechazo del carácter racional de la ciencia jurídica por los realistas los lleva al rechazo de la sistematización. Pero como ya tuvimos oportunidad de señalar, el carácter empírico de una ciencia no es en modo alguno incompatible con su estructura deductiva. La sistematización de sus enunciados es en la concepción moderna una de las tareas fundamentales de toda ciencia, tanto formal como empírica. La diferencia entre ambos tipos de ciencia consiste sobre todo en los criterios de selección de sus enunciados primitivos, no en la deducción de los enunciados derivados.
Pero esto supone, dicen Alchourrón y Bulygin, el abandono de la concepción clásica y la adopción del nuevo ideal de sistema. Esto es lo que de algún modo intentaremos plasmar en este trabajo, sabiendo que los aportes realizados en la teoría del conocimiento pueden ser aprovechados en el ámbito jurídico.

d) Hacia una visión multidimensional (omnicomprensiva: ¿realista?) de los sistemas jurídicos
Si bien puede afirmarse con lo expresado en los párrafos anteriores que el derecho se presenta como un conjunto de normas que regulan la vida en sociedad (sistema jurídico como sistema normativo), ello sólo puede decirse únicamente en su manifestación externa, pues su coherencia y equilibrio interno no se sostiene exclusivamente en un conjunto de normas que configuran un sistema de relaciones de coordinación y de subordinación.
En otras palabras, si bien el ordenamiento jurídico tiene carácter normativo, no es sólo un sistema de proposiciones lógicas o de normas lógicamente graduadas y escalonadas.
Deberían añadirse otros elementos o aspectos del ordenamiento jurídico como: la organización exterior y visible que se muestra como un todo dinámico y vital y que se expresa en los mecanismos que determinan la organización del estado y de la sociedad. Además, habría de considerarse las relaciones originadas por la aplicación de las normas jurídicas que no deben ser identificadas con ellas (Martínez Paz).
También tendría que ponderarse la coherencia interna del ordenamiento como resultado de la articulación de sus distintos elementos: los principios organizativos propios y peculiares de cada sociedad y los complejos normativos relacionados entre sí y con las transformaciones de la vida social (modelo jurídico multidimensional).
Por otra parte, los ordenamientos jurídicos de los estados soberanos, con sus caracteres de coherencia, unidad y correlación, se hallan sujetos a otros ordenamientos de los que forman parte y que regulan la totalidad de las relaciones jurídicas de los distintos estados (v.gr. derecho internacional, derecho trasnacional).
En definitiva, la propuesta de construir un modelo jurídico multidimensional es una alternativa para enfrentar la crítica situación de la ciencia jurídica y del derecho en un mundo globalizado y complejo.

e) La perspectiva de este trabajo: la “positividad” y las fuentes del derecho
Desde una perspectiva distinta a la vinculada –y limitada- a las funciones que cumplen las normas (imponer una obligación, prescribir una sanción, otorgar una competencia; etc.), se encuentra el análisis dirigido a conocer el origen de las normas que conforman los sistemas jurídicos, más precisamente a los diversos procedimientos de creación de normas, es decir, las llamadas “fuentes del derecho”.
Las fuentes del derecho son hechos sociales (costumbres, leyes, doctrina, jurisprudencia), susceptibles de verificación directa, en los que se traduce un determinado criterio para la solución de los conflictos de intereses, en otras palabras, son los criterios de objetividad de que disponen jueces, abogados y juristas para alcanzar respuestas a los interrogantes de la vida social que sean susceptibles de ser compartidos por los integrantes del núcleo social.
Efectivamente, constituye un dato de la experiencia que toda sociedad dispone de un sistema u ordenamiento jurídico, constituido por normas jurídicas, algunas escritas –leyes: reglas y principios- y otras no –costumbres y principios no receptados positivamente por el legislador-; procedimientos de resolución de conflictos ante órganos determinados (judiciales como los tribunales y extrajudiciales como los amigables componedores); decisiones adoptadas luego de un proceso, muchas de las cuales se constituyen en precedentes; o la opinión de los autores (la doctrina científica de los juristas) que glosan la legislación, las decisiones jurisprudenciales, o elaboran nuevas teorías o institutos jurídicos; etcétera.
Ahora bien, en todo sistema jurídico las fuentes del derecho tienen como característica la nota de “positividad”. Positividad es una expresión que alude a la palabra latín positum, que quiere decir “puesto”.
Se sostiene que serán normas positivas aquellas que sean “puestas” por quien tiene autoridad legítima. En principio, en el Estado moderno esta función es cumplida por el legislador, por lo que el derecho positivo comprendería el derecho legislado. Empero, esta idea ha sido criticada porque el derecho también comprende al derecho consuetudinario, cuya característica es que no ha sido “puesto” por nadie en particular, sino por la comunidad toda, no hay ningún órgano que haya “puesto” sus normas (Aftalión).
Sin perjuicio de estas consideraciones, la existencia del ordenamiento jurídico es predicable siempre que sus reglas o principios se “manifiesten” y sean “receptadas” en la comunidad política.
Ello por cuanto el derecho es una realidad o fenómeno que tiende a institucionalizarse (Bobbio), pues aspira a dar cuenta del conjunto de problemas, exigencias y aspiraciones de la sociedad a través de respuestas previsibles, prontas y precisas.
En efecto, la sociedad contemporánea, caracterizada por la creciente complejidad y sofisticación de las relaciones sociales, necesita de la formalización o reglamentación de tales notas, todo lo cual, conlleva una inequívoca vocación de positividad de la realidad jurídica.
De ahí entonces que la “positivación” del derecho alude a la vigencia histórica de un orden jurídico determinado, cuyas normas o principios pasan a integrar el sistema jurídico mediante distintas formas de manifestación (fuentes del derecho): la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, etcétera.
En fin, para concluir este punto y a modo de resumen, se puede decir que el sistema jurídico es un conjunto articulado y coherente (al menos en teoría) de instituciones, métodos, procedimientos y reglas legales que constituyen el derecho positivo en un lugar y tiempo determinados. De ello se colige que cada Estado cuenta con un sistema jurídico propio, esto es un cuerpo operativo de instituciones, procedimientos y normas jurídicas.

3. Clases: el sistema “Continental-Romanista” y Common Law.
a) Quid de la cuestión
A partir del siglo XIX, en el derecho occidental aparecieron con claridad meridiana dos clases de sistemas jurídicos, según que la principal fuente del derecho sea la legislación (en sentido amplio), o la jurisprudencia y en la forma en que éstas “manifestaciones” del derecho eran aplicadas por los operadores jurídicos (en particular, por los tribunales judiciales).
A los predominantemente legislados (y por lo general codificados) se los llama continental o romanista o, de filiación romana o civil law. En este sistema, la jurisprudencia y las demás fuentes del derecho, están subordinadas a la ley (en sentido amplio).
En cambio, en los predominantemente jurisprudenciales o sistema del common law, la ley y las demás fuentes jurídicas están subordinadas a la jurisprudencia.
Desde la praxis jurídica se puede colegir fácilmente que la distinción es simple: en el derecho continental-romanista, el punto de partida es la ley, el código (la norma general y abstracta), que debe aplicarse al caso concreto mediante una simple operación lógica de subsunción del hecho (premisa menor) a la norma (premisa mayor). En cambio, en el common law el punto de partida es el precedente, cuyo principio ha de extraerse a través de la operación lógica de inducción de otras sentencias judiciales y luego aplicarse al caso concreto.
Sin embargo, es necesario aclarar que esta clasificación es de carácter contingente (Torré), dado que los sistemas mencionados se corresponden a un cierto estado de evolución del derecho: el derecho es un fenómeno histórico y, por tanto, dinámico. Tiene pues valor su estudio para la comprensión de su espíritu y su futuro devenir.

b) Un poco de historia
Al comenzar con este bosquejo se señaló que ambos sistemas comenzaron a coexistir de modo más o menos visible en el siglo XIII. Esto ocurrió con el common law en Inglaterra, y el sistema romanista en Europa continental.
El primero tuvo su origen en el siglo XI durante el reinado de Guillermo I, el Conquistador, cuando nació el derecho consuetudinario y siguió desarrollándose como tal hasta el siglo XIII, que es cuando empieza el predominio de la jurisprudencia. Esto ocurrió por el afianzamiento del principio del stare decisis (atenerse a lo decidido) que en otros términos no significa otra cosa que el principio de obligatoriedad de los precedentes judiciales en los casos análogos.
Dichos precedentes judiciales surgieron de la interpretación de las costumbres, tal como lo ha destacado Blackstone (1723-1780), viniendo a consolidar aquellas normas consuetudinarias, al mismo tiempo que los precedentes fueron tomando vida propia, terminando por absorberlas.
El segundo sistema, el continental, se originó con el Corpus Iuris Civilis del Emperador Justiniano que data del siglo VI, el que siguió aplicándose en la Europa continental.
En verdad, el derecho romano constituye un exponente de toda la cultura europea occidental, que resucitó con los glosadores de Bolonia y fue utilizado durante ocho siglos por la teoría y la práctica de los más importantes derechos de Europa.
Empero, debe aclararse que el derecho romano no fue un derecho de precedentes (sentencias judiciales), sino más bien un derecho de juristas, jurisprudentes que vivían en una sociedad concreta con los propios de una convivencia real y, por tanto, fuente de actualización de los conceptos e instituciones jurídicas ante los cambios políticos, sociales y económicos (en general de la cultura). Los jurisprudentes tenían como función principal asesorar (emitían dictámenes llamados responsa) a los jueces y magistrados del foro, y también a funcionarios públicos como el pretor. Más tarde también asesorarían a los emperadores redactando edictos, decretos, etcétera.
Esta forma de trabajar generó en los juristas la necesidad de consultar las decisiones de los jueces y las opiniones de los jurisconsultos, por lo que resultó menester contar con algún tipo de material accesible y práctico de conocimiento. A partir de ello surgieron las transcripciones de sentencias judiciales o respuestas (dictámenes) de los jurisprudentes (expertos en el derecho), trabajos que fueron recopilados principalmente en la majestuosa obra llamada “Digesto”, libro que forma una de las partes más importantes del Corpus Iuris Civilis de Justiniano.
En el antiguo derecho francés, desde los siglo XII y XIII, surgieron los “rollos” que contenían las colecciones de sentencias o sus extractos, en especial del “Parlamento de París”, que junto con el derecho romano crearon el derecho civil de Francia. Entre los autores principales se destacan la obra de Dumoulin (s. XIV), Domat (s. XVI) y Pothier (s. XVII).
En el derecho inglés, por la necesidad de acudir a los precedentes judiciales en virtud del principio del stare decisis, motivó también la creación de las colecciones llamadas note-books y luego year-books (Ghirardi).
En cuanto a la historia de Inglaterra y su vinculación con el Derecho Romano, es dable destacar que el derecho inglés comenzó a gestarse –propiamente- cuando la dominación romana declinó en el siglo V. Parece ser que las legiones romanas fueron llamadas por Roma para intervenir en la defensa del Imperio en las provincias continentales para defender a la propia capital, con lo cual los nativos de la Britania (hoy parte del Reino Unido) tuvieron paulatinamente que proveer a su propia defensa.
En verdad, esa historia había comenzado antes de que Justiniano cumpliera su labor de codificación del Derecho Romano (hacia el año 533), cuyo espíritu no influyó de manera determinante entre los británicos al haber nacido antes a la vida política independiente y, por otra parte, al atenerse a su propio espíritu estrictamente práctico y empírico.
Es cierto que en los cuatrocientos años que duró la dominación romana, el cuerpo de costumbres se nutrió con principios jurídicos romanos, no obstante la carga local de las costumbres. Pero la actitud de los hombres ilustrados, tanto en el orden intelectual en general como en el jurídico, guardó su apego al punto de partida del conocimiento: la experiencia.
En consecuencia, ese espíritu, conjugado con la actitud genuinamente británica, fue decisivo, en todos los órdenes y, especialmente, en la conformación de la organización jurídica de los pueblos que habitaban en Gran Bretaña y, posteriormente, para quienes conformarían el sistema del “common law”.
Por otra parte, desde el punto de vista de la actuación de ese derecho primitivo, el punto de partida del conocimiento operativo era el caso concreto (singular), a través de las colecciones mencionadas (note-books y year-books). Por ello es que el sistema, en su original modalidad, es realmente empírico, pues su punto de partida es la experiencia nacida de una controversia dada, y su juzgamiento se formulara en base a antiguos pronunciamientos, aferrándose a una tradición secular: la sentencia (o norma individual para algunos) dictada en una causa, se hace precedente “obligatorio” (esto es una regla jurídica tomada como ejemplo para casos similares subsiguientes), lo que marca una diferencia con el derecho romano.
Sin embargo, no hay dudas que la influencia romana –durante los años de dominación- se hizo sentir en cuanto al fondo del derecho y dejó su impronta “antes” de la sanción del código justinianeo, con una especial característica formal en su aplicación, que es obra de la actitud inglesa frente a los conflictos judiciales.

4. El sistema Continental-Romanista (Civil Law).
a) Los distintos modos en que es llamado el sistema continental-europeo.
A los sistemas en los que predomina la ley se los llama habitualmente de tres maneras:
1) Sistema continental (europeo se sobrentiende): se lo califica de tal modo en atención al lugar en que comenzó a regir y rige, ya que una vez desaparecida la Antigua Roma, el Derecho Romano la sobrevivió, y pasó a ser la base del derecho privado de todos los países de Europa continental, salvo Gibraltar desde el siglo XVIII, cuando Inglaterra se apoderó de dicho lugar.
Este calificativo lo diferencia del “sistema insular”, como se llama también al “common law”, dado que Inglaterra -donde comenzó a regir- está en una isla.
2) Sistema romanista (o de tradición o filiación romana): se lo califica de este modo para recordar el origen de estos regímenes jurídicos, ya que los así adjetivados, derivan directa o indirectamente del Derecho Romano.
3) Sistema del civil law: se lo denomina así en el habla inglesa para distinguirlo del sistema del common law. La traducción literal de civil law es derecho civil. Empero, en el léxico angloamericano tiene dos significados: una quiere decir simplemente la rama civil del derecho, lo mismo que en el nuestro; y la otra se da en general a todo sistema legal de origen romano.

b) Su principal fenómeno: la “codificación”.
En el sistema continental la principal fuente del derecho es la legislación (en sentido amplio: constitución, ley, decreto, etc.), como sucede por ejemplo en la República Argentina.
A principios del siglo XIX se inició el fenómeno de la codificación. Si bien durante el siglo XVIII se hicieron varios proyectos de códigos en Europa Central, no llegaron a fructificar. Recién a fines de ese siglo se sancionó el Código General Prusiano en 1794 y al poco tiempo se sancionó el Código de Napoleón, el de mayor influencia. La redacción del Código francés fue encomendada a una comisión formada por Tronchet, Portalis, Bigot du Préameneu y Maleville (1800). En 1804 se aprobó y luego lo siguieron el de Comercio, Procedimientos Civiles, Instrucción Criminal y el Penal.
El Código francés fue aplicado en muchas ciudades europeas ocupadas por los ejércitos franceses, mientras que otras por su prestigio y autoridad de sus creadores, lo adoptaron.
Por las ventajas que mostraba el tener un código, tanto en el orden jurídico como en el político y social, otros países entraron en el movimiento de codificación (v.gr.: Sicilia en 1819, Estados Sardos, Estado norteamericano de Lousiana en 1824, Haití y Bolivia en 1843, Rumania en 1864, Italia en 1865, Argentina en 1869, España en 1888). En nuestro Código Civil la influencia fue grande, pero se ejerció a través de sus comentaristas, principalmente de Aubry y Rau.
Indudablemente que la codificación se presenta como un avance notable en la exposición de normas, pues facilita su conocimiento, interpretación, aplicación y enseñanza. Además evita dudas sobre la vigencia de los textos y contribuye a la seguridad jurídica. Actualmente asistimos a una decadencia de la codificación como consecuencia de una “inflación legislativa” vinculada también con la creciente complejidad de las relaciones sociales.
No obstante, los códigos constituyeron un gran avance legislativo (conforman una única ley) que se caracteriza por la unidad de sanción y publicación, la homogeneidad de contenido (se trata de una ley que trata una sola materia: civil, comercial, navegación, minería), la exclusividad (significa que al tiempo de su sanción ha de contener todas las reglas jurídicas existentes sobre la materia a que se refiere) y la sistematización (las materias tienen una exposición ordenada y coherente. Constituye la nota científica pues su materia está presentada en el Código de un modo orgánico, conforme a un método que asigna a cada institución su lugar adecuado y que facilita el conocimiento del principio aplicable en cada caso).
Estas cualidades y características de los códigos conllevan una serie de implicancias jurídicas, principalmente, que las demás fuentes del derecho están de alguna manera subordinadas a la legislación que, en algunos casos, lo establece taxativamente. Así por ejemplo, los arts. 31 de la Constitución Nacional y, 16 y 17 del Código Civil, establecen un orden de prelación de las fuentes, que todo juez debe respetar cuando le toque resolver los casos que sean sometidos a su juzgamiento.
Por estar subordinada a la legislación, la jurisprudencia no es obligatoria en principio para los demás jueces (sí en algunos casos), se sobrentiende que cuando deban resolver casos análogos. En rigor, no es obligatoria ni para el mismo juez o tribunal que la dictó, sin perjuicio de que en el caso de que se produjera dicho apartamiento del precedente, el juez o tribunal que tal hiciera, debe dar una explicación bien fundada sobre los motivos que lo llevaron a tal giro. No obstante y en ciertos casos, la ley establece dicha obligatoriedad, como sucede por ejemplo en la justicia nacional, con los fallos plenarios dictados por las cámaras nacionales de apelaciones, en el recurso de inaplicabilidad de la ley (art. 303, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación); lo mismo ocurre con la justicia provincial con los fallos plenarios de las cámaras de apelaciones (art. 37, ley 5827).
Ahora bien, volviendo sobre las ideas antes expuestas: ¿cómo surgió el movimiento codificador?
Aftalión relata que casi simultáneamente en Alemania y Francia, en los primeros años del siglo XIX, se abandonaron los planteos iusnaturalistas y tiene lugar la fundación de la ciencia jurídica moderna mediante estudios referidos fundamentalmente al derecho positivo.
En Alemania, la superación se lleva a cabo por el corifeo máximo de la escuela histórica, Federico Carlos de Savigny, quien enfila sus estudios al Derecho Romano (vigente entonces en Alemania), señalando que es necesario dirigir la mirada hacia la historia para encontrar allí el objeto sobre el que debe versar el conocimiento jurídico.
En Francia, entre tanto, la superación de la escuela iusnaturalista se lleva a cabo a través de un proceso muy diferente: triunfante con la Revolución el ideario iusnaturalista, se procede a la redacción de textos legales “sistemáticos” que aspiran a constituir la acabada realización, por vía racional, de dicho ideario. La empresa codificadora culmina con la redacción del célebre Código Civil francés (Código Napoleón, 1804), pero por una curiosa paradoja, a partir de la sanción del Code el pensamiento jurídico en Francia se desentiende de toda especulación sobre el Derecho Natural para centrarse en el comentario interpretativo de sus textos, actitud que caracteriza, en términos generales, a la escuela de la exégesis.
La moderna ciencia del derecho nace así, culmina diciendo Aftalión, tanto en Francia como Alemania, bajo el signo del “iuspositivismo”, en el sentido de que deja de lado la problemática iusnaturalista y dirige su interés a manifestaciones históricas tales como las Pandectas justinianas y el Código napoleónico. Este signo se conserva en todos los desarrollos posteriores y domina el pensamiento jurídico universal hasta nuestros días.

c) Países donde rige el sistema “continental-europeo”.
El sistema romanista rige en toda Europa continental (inclusive Suecia y Noruega), salvo en Gibraltar como se ha explicado. También rige en Escocia, que es la única parte de Gran Bretaña donde penetró, si bien con influencias del common law. En América del Norte lo encontramos en el Estado de Louisiana (por haber sido colonizado por los franceses, ya que en el resto de los EE.UU. rige el common law), y en la provincia de Quebec (por igual razón, ya que en el resto del Canadá, rige también el common law).
Otros países en los que encontramos el sistema continental son: México, Centro y Sudamérica, la mayor parte de África, Sri Lanka (llamada Ceilán hasta 1972), Indonesia, China, Japón, Islas Hawai, Filipinas, etc.

d) Perfil iusfilosófico.
En los países de filiación romana -como el nuestro- los filósofos y juristas tienen una particular manera de pensar el derecho, que es predominantemente racionalista, a diferencia del common law en el que rige el empirismo. Ello obedece a que en un primer plano consideran a las normas jurídicas (especialmente la ley), mientras que los hechos quedan atrás. Lo mismo sucede con las demás fuentes del derecho -la jurisprudencia entre ellas- que están subordinadas a la ley.
El Derecho francés, en lo que atañe al origen del derecho legislado y a su forma de aplicar el derecho al caso concreto, es el más estrictamente clásico dentro de la comunidad del civil law.
La concepción racionalista comprende no sólo la etapa de interpretación y aplicación del derecho, sino también la de creación legislativa, que cobró mucho auge a principios del siglo XIX, con el origen de la codificación moderna; en efecto, este movimiento implicó la ilusión racionalista de creer posible la elaboración de códigos perfectos, cerrados y completos, capaces de suministrar soluciones a todas las posibles controversias humanas.
En virtud de esta concepción, la Corte de Casación decía que su misión era doble: a) actuar como control disciplinario; y b) anular las sentencias que hubieran violado el texto de la ley (Código de Napoleón).
Dicha ilusión no tardó en desvanecerse con el tiempo al advertir las deficiencias del sistema; no obstante las ventajas que tiene la codificación frente al sistema de leyes sueltas es notorio.
Dentro de este pensamiento jurídico, hay diversas tendencias, y así encontramos partidarios de un racionalismo extremo y, por otro lado, tendencias moderadas, en las que por ejemplo, se reconoce cada vez más importancia a la jurisprudencia y a su función creadora, si bien dentro del marco legal.

e) Características.
Los caracteres del sistema continental son los siguientes:
1) Es predominantemente legislado.
2) Permite cambios más rápidos, cuando las circunstancias así lo exigen, porque una ley por ejemplo, se puede reformar o sustituir en un plazo relativamente breve. Esto es muy importante en épocas como la actual, en que la realidad social cambia aceleradamente, impulsada sobre todo por los continuos avances tecnológicos.
3) Ofrece, en principio, más seguridad jurídica, por la mayor certeza que surge de las leyes -sobre todo cuando están bien redactadas- lo que permite predecir con mayor probabilidad de acierto (pero no de absoluta certeza), cuál habrá de ser la interpretación judicial en caso de conflicto. Por eso en los países del common law, se tiende a legislar sobre materias que exigen gran certeza y seguridad, como es por ejemplo el comercio.

5. El sistema del “Common Law”.
a) Terminología.
En principio es necesario aclarar que el término common law puede ser utilizado con diversos significados.
Por un parte, es usado para designar a los sistemas jurídicos angloamericanos (sistemas de common law) y distinguirlos de los sistemas romanistas o de civil law.
Por otra parte, el common law, en sentido estricto, es el derecho de creación judicial o judge-made law; el cual se diferencia del statute law, en el sentido de que el primero lo elaboran los tribunales y el segundo el legislador. El contexto en que se utilice la expresión permite saber a cuál de los sentidos se hace referencia.
Otros autores distinguen cuatro significados por la que es usada la expresión common law:
1) Amplísimo: designando pues a esa clase de sistema jurídico predominantemente jurisprudencial.
2) Amplio: designa toda la jurisprudencia de dicha clase de sistema.
3) Restringido: hace referencia a una sola de las dos ramas jurisprudenciales del derecho angloestadounidense.
4) Sentido originario: para designar a una parte del antiguo derecho inglés.
De lo expuesto y en lo que nos interesa para esta parte del trabajo, se puede decir entonces que el “common law” es la designación más generalizada para identificar a los sistemas jurídicos predominantemente jurisprudenciales.
En cuanto al significado en sí de la locución inglesa common law, literalmente puede traducirse como “derecho común” (de common, común, y law, derecho), pero conviene advertir que no es en el derecho angloestadounidense una denominación que se aplique al derecho civil como sucede entre nosotros para distinguirlo de las demás ramas jurídicas especializadas.
Fue en el siglo XI cuando se comenzó a usar en Inglaterra la locución common law, para denominar a las costumbres comunes o generales del reino (general customs), y poder así diferenciarlas de las costumbres particulares o locales (particular laws). Se dice que fue Eduardo I (considerado como el Justiniano inglés) el primero en designar el sistema de derecho general bajo el nombre de “Common Law”.
El common law también es llamado como el derecho no escrito, lex non scripta, aunque esta referencia no debe ser entendida literalmente, puesto que el common law se encuentra formalizado en documentos escritos, de la misma manera que el legislado, pero la razón por la cual se lo denomina así radica en el hecho de que su institución original y su autoridad primitiva no revistieron forma escrita, como las leyes del Parlamento, sino que su poder obligatorio y su fuerza legal devinieron a través de usos inmemoriales y prolongados en el Reino.
En forma de síntesis, de acuerdo con lo explicado anteriormente, conviene reiterar que la expresión common law es usada en cuatro sentidos bien diferenciados, designando lo siguiente:
1) La clase de sistema jurídico predominantemente jurisprudencial, es decir, el derecho angloestadounidense en su totalidad. En este sentido amplísimo puede hablarse de common law inglés, common law estadounidense, etcétera.
2) Una parte del antiguo derecho de Inglaterra (y E.E.U.U.): el constituido por las costumbres jurídicas generales.
Conviene recordar a este respecto que cuando empezó a usarse la denominación common law, se empleaba también como sinónimo para designarlo en inglés, la frase the law of the land, que significa el derecho del país o derecho nacional, figurando por ejemplo de esta forma en la Carta Magna inglesa de 1215.
3) La jurisprudencia en su totalidad, de los tribunales angloestadounidenses, a diferencia del derecho legislado en sentido amplio (denominado statute law). Al respecto conviene recordar que el empleo de este significado, es habitual en los juristas angloestadounidenses y lo ha sido tradicionalmente, inclusive por Blackstone, gran jurista del siglo XVII.
Este significado surgió cuando las costumbres antiguas, fueron sustituidas por la jurisprudencia de los tribunales. A este respecto no debemos olvidar que en el common law en sentido amplísimo antes mencionado, el vocablo “jurisprudencia” (en inglés jurisprudence), sólo se usa para denominar a la ciencia del Derecho, y no para designar la fuente jurídica a la que llaman “precedentes judiciales”, y también "derecho de casos”.
Sin embargo para hacer más fácil la comprensión del tema para quienes no están familiarizados con el vocabulario jurídico propio del sistema romanista, seguiré usando la voz “jurisprudencia” para designar a la citada fuente del derecho.
La jurisprudencia está constituida por los fallos de los jueces dictados en casos puestos a su consideración, en los ámbitos jurídicos angloestadounidenses se llama, “derecho de casos” (case law).
4) Una rama de la jurisprudencia angloestadounidense: es la emanada de los clásicos tribunales ingleses llamados common law courts, por oposición a la otra rama, equity (es decir, equidad), surgida de los denominados tribunales de equidad.
Lo afirmado implica decir que el derecho angloestadounidense, poseía y posee un sistema dualista de jurisprudencia, que se desarrolló al compás de la existencia de dos clases distintas de tribunales de justicia. Es más, el sistema dualista subsiste aun cuando esas dos ramas tribunalicias, hayan desaparecido en gran parte.

b) Historia breve y más precisiones terminológicas.
El “Common Law” rige en Inglaterra -donde se originó- así como en las demás partes del Reino Unido, salvo Escocia (sin perjuicio de la influencia que ejerce el common law sobre el derecho escocés); dominios, colonias y ex colonias inglesas, Estados Unidos (salvo el Estado de Louisiana), Canadá (excepto la provincia de Quebec), Gibraltar, Malta, Chipre, Australia, Nueva Zelanda, India, Islas Mauricio y Seychelles, Pakistán, Malasia, etcétera.
La más difundida para identificar en general a los sistemas con predominio jurisprudencial, es la de common law. Pero además se lo llama:
1) Derecho angloestadounidense (mejor que angloamericano o anglonorteamericano o anglosajón): la denominación se justifica porque el derecho inglés (english law) y el estadounidense (que ellos llaman impropiamente como american law), son semejantes en sus lineamientos generales, por haber sido este último, profundamente influido durante su formación por el derecho inglés.
En realidad, el derecho estadounidense es, por su forma y contenido, una reproducción del common law inglés, adaptada a las condiciones económicas, políticas y sociales de Estados Unidos, pero difiere de él y esto es sobre todo lo que le da fisonomía propia, en las instituciones de derecho público
2) Derecho angloamericano: es muy común que tanto ingleses como estadounidenses usen el vocablo “americano”, para designar lo que se refiere o pertenece a los Estados Unidos (p. ej., american law). Se trata de un uso tan común como inexacto, porque hablando con precisión, “americano” es lo referido a América, es decir, a todo el continente, y no sólo a uno de los países que la integran.
3) Derecho anglonorteamericano: esta palabra es más precisa que “angloamericano”, pero tiene el defecto de equiparar lo norteamericano con lo estadounidense, cuando es obvio que el vocablo “norteamericano” tiene un significado más extenso, pues abarca todo lo referido a América del Norte, de la que Estados Unidos es sólo una parte. En conclusión, se trata de una voz inexacta, cuyo uso en el sentido antedicho, debe ser evitado.
4) Derecho anglosajón: si bien los ingleses y los estadounidenses son pueblos de origen sajón, no debemos olvidar que este vocablo tiene un significado más amplio, pues comprende a otros pueblos también sajones (p. ej., el alemán), que no están regidos por el common law. Decir pues "derecho anglosajón" es usar una expresión inexacta, para designar lo que debe llamarse con más propiedad “derecho angloestadounidense”.

c) Fuentes del derecho.
Las fuentes del common law son las siguientes:
1) La jurisprudencia (también llamada habitualmente common law en oposición al statute law). De lo antes expuesto surge que en este sistema jurídico, la jurisprudencia -que los angloestadounidenses llaman precedentes judiciales- constituye sin duda la fuente más importante del derecho, inclusive en sectores jurídicos legislados.
Resulta oportuno detenerse ahora en la importancia de esta fuente del derecho para el sistema del common law. Cuando se habla de precedente se quiere significar la resolución en un caso anterior al que se considera, que se ha tomado como ejemplo, o puede ser tomado como ejemplo; en rigor es la regla surgida de la sentencia, regla de la cual se extrae un principio que se aplicará a los casos similares subsiguientes, cuya circunstancia debe ser justificada. El precedente es obligatorio y como tal debe ser seguido por los jueces.
Lo importante, entonces, del sistema del common law es la autoridad que tiene un caso resuelto, al establecer por sí solo una regla que debe seguirse. De ahí que la doctrina del stare decisis (hay que estar obligatoriamente a la decisión del juez anterior) representa la fundamental distinción entre el sistema del common law y el civil law o derecho continental o codificado.
La autoridad del precedente judicial creó con el paso del tiempo un cuerpo de derecho inmenso (jurisprudencia), fruto de una constelación de casos decididos, que se acumuló en el sistema (el common law).
De ahí que el precedente judicial no es meramente una evidencia del derecho; es además su fuente porque las cortes están obligadas a seguir el derecho así establecido.
De la enorme cantidad de precedentes es posible hacer una clasificación. Están aquellos que declaran el derecho por aplicación de una regla ya existente. Y están los otros que crean derecho cuando elaboran una nueva regla que antes no existía.
Desde otra perspectiva, siguiendo el desarrollo expositivo de Abelardo Torré, el derecho angloestadounidense conserva todavía otra clasificación de la jurisprudencia, constituida por:
i) Las normas del common law (en sentido restringido), o normas del derecho estricto, con soluciones que en algunos casos pueden resultar injustas; y
ii) Las normas de la equity (o de equidad, o “jurisprudencia de equidad”), surgidas precisamente de la equidad, es decir, de esa manera más discrecional de interpretar y aplicar las normas respectivas o, en otros términos, de una aplicación más equitativa que, por lo tanto, permite hacer justicia en el caso particular, aunque a veces sea preciso fallar en contra de lo que disponen los normas aplicables al caso. Esto se da con frecuencia en los casos de menor cuantía y en los delitos menores.
La jurisdicción de equidad comenzó a ser ejercida en el Reino Unido en el siglo XV, por el Tribunal de la Cancillería (Court of Chancery), pero respecto de los señores feudales, que hasta ese momento no reconocían el common law.
Las dos ramas jurisprudenciales pueden ir acompañadas o no de tribunales distintos que las apliquen: esto ha ocurrido en el ámbito angloestadounidense. Así pues, en algunas épocas ha habido distintos tribunales para aplicar los diferentes sistemas de normas: son los llamados tribunales del common law y los tribunales de equity. Debe quedar claro entonces que puede darse el caso -y así ha ocurrido en algunas épocas- que no haya tribunales de equity, pero las normas de equidad sigan siendo aplicadas por los tribunales del common law.
En la actualidad, tanto en Inglaterra como en Estados Unidos, se ha dado una unificación creciente de ambas ramas tribunalicias.
En el Reino Unido, el derecho de equidad comenzó a formarse en el siglo XV, a través del Tribunal de la Cancillería, con el fin de atemperar el excesivo rigorismo del common law. Los respectivos tribunales de equidad existieron hasta el último cuarto del siglo XIX; en efecto, las leyes de organización de los tribunales, de 1873-1875 (Judicature Acts), fusionaron ambas ramas tribunalicias. No obstante ello, la desaparición de los tribunales de equidad, no significó que hayan desaparecido también las normas de equidad elaboradas por los jueces a través de varios siglos. Prueba de ello es que los tribunales del common law las siguen aplicando, cuando las soluciones surgidas de las normas del common law (en sentido estricto), conducen a graves injusticias.
En los Estados Unidos, por tratarse de un país federal, hay que distinguir entre los tribunales federales por un lado (dentro de su competencia, entienden tanto en asuntos de derecho estricto como de equidad); y, por otro, los tribunales locales, la fusión de ambas ramas se ha producido ya en muchos estados, y el proceso de unificación continúa en los otros.
2) Statute law, (también llamado written law -derecho escrito-): con esta expresión inglesa se denomina al derecho legislado y, en particular, al conjunto de leyes emanadas del Parlamento inglés, así como del Congreso y legislaturas estatales de los Estados Unidos.
i) Importancia en general: la ley está en la actualidad -y desde hace mucho tiempo- en un plano secundario frente a la jurisprudencia, al punto de que los juristas angloestadounidenses dicen que la finalidad del statute law, es subsanar las deficiencias que pueda presentar el common law en puntos determinados. Una prueba de esto la tenemos en que un jurista estadounidense como Gray, ha llegado a decir que el derecho legislado no es derecho sino en la medida y en la forma en que es interpretado y aplicado por los jueces.
Tan cierto es lo antedicho que las leyes recién dictadas provocan una incertidumbre en quienes deben cumplirlas, hasta que los tribunales fijan en sus fallos el sentido jurídico de las mismas. Durante dicho lapso intermedio, se suele decir que las leyes “no han sido probadas” todavía, al punto de que una vez aplicadas por los tribunales, los juristas de aquellas latitudes -fieles a su habitual "manera de pensar el derecho", predominantemente historicista- citan los precedentes surgidos de la respectiva interpretación, para fundamentar jurídicamente los nuevos casos similares que se les presenten, confinando la ley a un plano tanto más secundario, cuantos más sean los precedentes surgidos de su interpretación (a este método se lo llama aplicación del sistema del precedente a la interpretación de las leyes). Pero es más, ya que hasta para interpretar una nueva ley, referida a relaciones completamente novedosas, caso en que no correspondería en principio aplicar precedente alguno por falta de similitud, los juristas suelen buscar alguno que otro precedente surgido de casos “similares” (generalmente en estos supuestos, la similitud invocada no es más que una ficción), y presentarán su criterio interpretativo como una manifestación más de algo que ya existía en el common law. En otros términos, a las leyes nuevas no se las considera como un punto de partida de algo nuevo (según pasa en el sistema romanista), sino que se las encara como la consagración formal de algo que ya existía en germen en la sociedad.
ii) Importancia en el ámbito político.
Es en el derecho político -y por supuesto en el específicamente constitucional- donde el statute law tiene más importancia. Recordemos que en el Reino Unido hay muchas leyes políticas, desde la Carta Magna (1215), hasta la Parliament Act de 1949, pero la importancia es mayor aún en Estados Unidos, país que, como es sabido, tiene una Constitución legislada. No obstante ello y confirmando lo dicho en el párrafo anterior, con respecto al predominio jurisprudencial que existe en el common law, es oportuno recordar que Hughes, notable jurista estadounidense dijo: “estamos bajo la Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es”. En otros términos, hasta para interpretar la Constitución, debe recurrirse a los precedentes del common law.
3) La costumbre.
Según lo explicado, en la mayor parte del common law (en sentido amplísimo), la costumbre ha sido prácticamente sustituida por la jurisprudencia.
No obstante ello, dicha fuente ha tenido y tiene importancia en el ámbito político-gubernamental, en el que muchas actividades ejecutivas y parlamentarias están regidas por verdaderas costumbres jurídicas, que son tanto o más respetadas que las mismas leyes. En Inglaterra por ejemplo, fueron introducidas y se rigen por la costumbre, instituciones como el gabinete y el primer ministro, la convocatoria anual del Parlamento, etc. A su vez y aunque en menor escala debido a la Constitución legislada, en Estados Unidos, el gabinete por ejemplo, se rige también por la costumbre.
4) La doctrina, en tanto que fuente material, como sucede en todo derecho con cierto grado de progreso técnico, tiene apreciable importancia.
Con carácter general cabe recordar la influencia de conocidos juristas, partícipes de la concepción denominada “realismo jurídico norteamericano”, que han provocado una disminución de la influencia tradicional del historicismo en el common law. Por ello mismo han contribuido a disminuir la rigidez del principio de la obligatoriedad del precedente, como puede observarse actualmente en los Estados Unidos.
Sin perjuicio de ello y para mencionar un caso concreto, cabe recordar por ejemplo, a Chamberlain, que en 1885 sostuvo que el precedente debe ser aplicado sólo cuando esté de acuerdo “con el espíritu del tiempo” imperante al momento de su aplicación o, como se proyecten en la actualidad, de acuerdo con las valoraciones vigentes.

d) Perfil iusfilosófico.
El sistema del common law presenta un interesante trasfondo filosófico. Sintéticamente podemos resumirlo en los siguientes puntos:

1) En general: los juristas y filósofos que trabajan dentro del ámbito de este sistema jurídico tienen, a diferencia de los encuadrados en el sistema continental, una particular manera de pensar el derecho, cuyo carácter fundamental es ser predominantemente historicista. Esto implica decir que consideran al derecho actual como un producto de la evolución histórica, razón por la cual, para resolver conflictos presentes miran al pasado, con el fin de encontrar allí la solución (p. ej., en algún viejo precedente judicial).
Lo manifestado tiene valor aun para las leyes nuevas, como lo prueba el hecho de que para su interpretación, se aplica el mismo método predominantemente historicista.
En síntesis, este método de pensar el derecho lleva al juez del common law, por una parte, a inferir la norma jurídica general que aplicará en su sentencia, del caso análogo que elija en definitiva como precedente (y en el que dicha norma general esté implícita), pero por otra parte, no tiene, sobre todo cuando no debe aplicar el statute law, un marco legal como la ley del sistema continental, que fija un límite a la interpretación. El resultado es que el juez del common law, tiene mayor libertad que el juez del sistema romanista, en la elección e interpretación de los fundamentos normativos de su sentencia. Cuando debe aplicar el statute law, es algo menor el ámbito de libertad del juez.

2) Explicación del enfoque historicista.
Considero que se funda en dos razones:
i) En la circunstancia de que en los primeros tiempos de este derecho y durante varios siglos la costumbre, fue la única fuente jurídica. Ahora bien, como es sabido, la costumbre es un hecho que debe ser buscado primero en la realidad presente, para constatar si tiene vigencia. Pero además y como para ser tenida por costumbre se requiere que haya tenido vigencia durante un determinado número de años, ello conduce a buscarla en el pasado para confirmar el hecho. Esto ha dejado un hábito mental que se ha mantenido a través de los siglos, y que se mantiene aún a pesar de que el predominio de la costumbre como fuente del derecho, haya cedido tal primacía a la jurisprudencia. En otros términos, se sigue aplicando a la jurisprudencia y a la legislación, el mismo método que se aplicaba a la costumbre, a pesar de las diferencias existentes entre ellas.
ii) El espíritu profundamente tradicionalista del pueblo inglés.
Este carácter tan evidente ha permitido y convalidado, la consolidación del hábito mental explicado. Una prueba de ese espíritu tradicionalista, la tenemos en la pompa fastuosa en que se desenvuelve el rey. Dicho ceremonial, que tiene siglos de antigüedad, es celosamente mantenido y, sin duda alguna, ejerce una profunda sugestión sobre la masa popular, cuando es obvio que para un espíritu republicano, esas costosas formalidades no tienen ya justificativo alguno.

e) Características.
Los caracteres del common law son los siguientes:
1) Es predominantemente jurisprudencial, por lo que la ley está subordinada a la jurisprudencia.
2) Es más estable y evolutivo que el sistema romanista.
i) La estabilidad surge del respeto al principio de obligatoriedad del precedente. Dicho sea de paso, recordaré que este principio es aplicado con estrictez, sobre todo cuando se trata del derecho de propiedad, derechos contractuales, comercio y derecho penal, porque así lo exige la conveniencia de mantener la estabilidad y la previsibilidad en esas materias. Por el contrario, en derecho constitucional -en EE.UU. por lo menos-, el principio del stare decisis, es aplicado con más flexibilidad, a fin de adecuarlo a las circunstancias cambiantes. Ahora bien, la obligatoriedad del precedente no significa que no haya cambios de jurisprudencia; en efecto, también los hay, pero en casos excepcionales y fundados en algún error cometido en el precedente.
ii) El carácter evolutivo permite una lenta pero incesante adaptación a los cambios sociales.
3) Para cambios rápidos debe recurrirse a las leyes.
4) Ofrece en general menos seguridad jurídica que el sistema continental, porque no siempre es predecible lo que van a resolver los jueces, ante la falta de una norma general preexistente que contemple el caso.
5) Es técnicamente más imperfecto que el sistema romanista, por la técnica de elaboración casuística.

6. Modificaciones contemporáneas en los sistemas occidentales
Entre el common law o derecho angloamericano y el civil law o continental romanista no media solamente una diferencia de contenido (v.gr. fuentes del derecho y/o estructura normativa del ordenamiento jurídico: costumbre vs. ley), sino también, y principalmente, de “mentalidad” que se ve reflejada en el modo en que los operadores jurídicos aplican el derecho, principalmente, por la tarea llevada a cabo por los tribunales.
En efecto, es en este punto donde la identidad de funciones y su “modus operandi” hacen que ambos sistemas tengan algunas semejanzas. Pero lo notable es advertir que dichas semejanzas van en paulatino aumento, lo que nos plantea un interrogante acerca del futuro de los sistemas occidentales. Se trata sin duda de algo difícil de pronosticar, sobre todo ante la posibilidad de que esas crecientes analogías lleguen a constituir algún día, una posible uniformidad. Sin perjuicio -claro está-, de algunos caracteres propios que mantendrían cada uno de los sistemas, puesto que nadie piensa en identidad, sino en una relativa uniformidad.
Las mayores semejanzas del sistema romanista con relación al common law consisten esencialmente en la mayor importancia de la jurisprudencia uniforme dentro del sistema romanista, con lo que, correlativamente, va disminuyendo en forma paulatina la diferencia principal entre ambos sistemas. Esta creciente analogía reviste dos formas:
1) Mayor importancia de la jurisprudencia uniforme en el sistema romanista en general (tarea que se cumple a través de los tribunales con funciones casatorias: léase Corte Suprema, Superiores Tribunales provinciales, Tribunales o Cámaras de Casación Penal, Cámaras de Apelación -mediante los fallos plenarios-), por evolución del propio sistema: esto es una auspiciosa realidad, y hoy día se está muy lejos de aquel fetichismo legal, que surgió al comienzo de la codificación moderna, cuando se creyó ingenuamente que en los códigos y leyes se podría encontrar solución a todos los conflictos sociales.
Para ejemplificar este fenómeno, secundando las ideas de Abelardo Torré -a quien seguimos en este punto-, se pueden citar algunos casos del derecho argentino en los que fueron creados por la jurisprudencia instituciones importantes, más allá de la apreciación personal que uno pueda tener sobre ellas:
i) la acción de amparo. En el año 1957, mediante fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando todavía el amparo no estaba reglamentado por ley (lo que recién sucedió en 1966, por decreto-ley 16 986). Actualmente, desde la reforma constitucional de 1994, la acción de amparo está incorporada a la Constitución Nacional (art. 43).
ii) El divorcio vincular. En 1986, frente a una situación distinta a la anterior, ya que mediaba una ley que lo prohibía (ley 2 393, de Matrimonio Civil, del año 1888). En este caso, el citado tribunal admitió el divorcio vincular declarando la inconstitucionalidad del art. 64 de dicha ley, en cuanto lo prohibía (caso “Sejean”). Desde 1987, el divorcio vincular ha sido incorporado a la legislación argentina por la ley 23 515 (arts. 213 a 218, Cód. Civil).
iii) El abuso del derecho: nuestro Código Civil no solo no previo una limitación a los derechos subjetivos, sino que establecía que el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligación legal no podía constituir ilícito alguno (art. 1071, Código Civil). Sin embargo, la jurisprudencia desde principios del siglo XX fue estableciendo distintas limitaciones al ejercicio de los derechos subjetivos. Así, Guillermo Borda señala que los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha concedido. En este sentido la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones recogió estas ideas en diferentes fallos, siendo aplicado en diferentes casos: intereses de usurarios, relaciones de vencidad (ruidos molestos), etcétera. Este principio fue receptado en la Reforma de la ley 17 711 en el art. 1071 del Código Civil.
iv) El principio de la buena fe. Es un principio fundamental en materia de interpretación de las declaraciones de voluntad en el derecho civil. Ya antes de la incorporación al art. 1198 del Código Civil por la ley 17 711, la jurisprudencia había aplicado este principio en forma reiteradísima e invariable. Aplicando este axioma significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad (por ej. en un contrato) surtirá los efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales.
v) La responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas: el antiguo art. 43 del Código Civil proclamaba el principio de la irresponsabilidad de las personas jurídicas por las acciones criminales o civiles cometidas por sus miembros o administradores, aun en el supuesto de que redunden en beneficio de ellas en coherencia con los postulados de la teoría de la ficción. Esa disposición no implicaba una solución adecuada al problema de la responsabilidad de las personas jurídicas. Así entonces, la ley 17 711 consagró con gran amplitud el principio de la responsabilidad por los daños causados por sus administradores y representantes, es decir por sus órganos en ejercicio u ocasión de sus funciones. También responden por los daños causados por sus dependientes y por los derivados de las cosas en los términos prescriptos por el art. 1113 del C.C. Sin embargo, mucho tiempo antes la jurisprudencia de la Corte Suprema, en distintas fallos había ido derogando la ley hasta dejarla casi sin efecto.
vi) Las acciones de clase (class actions) o “colectivas”: desde hace largo tiempo que la Corte Suprema de Justicia viene reclamando la legislación de las acciones de clase . La anomia reinante –al decir de Fernando de la Rúa y Bernardo Saravia Frías- sobre el tema ha dado lugar a un complejo escenario, preñado de dudas e incertidumbres, tan impropias de un estado de derecho. El Tribunal Supremo optó por la creación pretoriana, bajo el entendimiento que los derechos fundamentales contenidos en nuestra Carta Magna -como es el caso del segundo párrafo del artículo 43- son operativos, aun ante la carencia de una ley que los reglamente.

2) En ciertos estados como Escocia, Estado de Louisiana (EE.UU.), provincia de Quebec (Canadá), etc., lugares todos en los que hay sistemas de filiación romana, se ha producido un fenómeno ciertamente original que consiste en haber “receptado” el principio del precedente judicial obligatorio, propio del common law. Ello ha provocado, como es lógico, una mayor semejanza con este sistema.
El hecho se ha debido sobre todo a la formación jurídica angloestadounidense de los respectivos juristas y, además, a la vecindad de los países con sistema de common law, que ha facilitado y facilita la obtención de los repertorios de jurisprudencia, contacto con juristas angloestadounidenses, etcétera.
Respecto a las analogías del common law respecto al sistema romanista pueden mencionarse dos aspectos:
1) Aumento paulatino del derecho legislado (statute law): este proceso se ha ido acrecentando por ser la manera más rápida de dar respuesta a los cambios acelerados que se van produciendo en la realidad social, inducidos muchas veces por espectaculares avances tecnológicos (p. ej., energía atómica, informática, biogenética, etc.). En otros casos, la finalidad ha sido dar mayor certeza y seguridad a ciertas relaciones económicas (las comerciales, p. ej.), para incrementarlas, porque se ha reconocido que leyes claras y precisas, permiten que los habitantes sepan a qué atenerse y, sobre esa base, lanzarse a una mayor producción, comercio, etcétera. Una prueba de lo dicho la tenemos en E.E.U.U., donde casi todos los Estados miembros han codificado algunos sectores jurídicos (procesal, penal, comercial, etc.).
2) Los precedentes no son ya obligatorios para el tribunal supremo de Estados Unidos y del Reino Unido, tal como sucede en general, en los países con sistema romanista.
Esta facultad no impide que ambos tribunales sigan aplicando sus propios precedentes, cuando por ese camino se llegue a soluciones justas para casos análogos; en efecto, la citada facultad significa en concreto que cuando la aplicación del precedente conduzca a soluciones injustas (sea por el cambio de la realidad social, valoraciones vigentes, etc.), ambos tribunales supremos están facultados para cambiar su propia jurisprudencia.
Sin perjuicio de lo dicho, conviene precisar lo siguiente:
i) En Estados Unidos, la Corte Suprema Federal ha declarado reiteradamente que no está obligada a seguir sus propios precedentes.
ii) En el Reino Unido, la Cámara de los Lores -que además de su función legislativa es el máximo tribunal judicial de ese país- declaró en 1898 que ella misma estaba obligada a respetar sus propios precedentes. En tal caso, cuando el cambio de jurisprudencia era reclamado por sectores influyentes de la comunidad, el problema sólo podía ser solucionado por ley del Parlamento. Esta situación continuó hasta la Declaración del 26 de julio de 1966, mediante la cual la Cámara de los Lores manifestó que de ahí en más no quedaría sujeta a sus propios precedentes, con lo que volvió a la situación vigente antes de 1898.
A este respecto conviene recordar que la obligatoriedad del precedente no fue impuesta en el common law por ley alguna, sino por acatamiento espontáneo de los jueces (verdadera costumbre judicial). Se estima que el proceso de respeto al precedente, comenzó en forma paulatina durante el siglo XIII y se fue afianzando en el siglo XV, hasta que en el siglo XIX se afirmó con la citada resolución de la Cámara de los Lores de 1898. Por último y como expliqué antes, la Cámara de los Lores resolvió que a partir del 26 de julio de 1966, no estaría obligada a respetar sus propios precedentes.

BIBLIOGRAFIA

AFTALIÓN, Enrique R., VILANOVA, José y RAFFO, Julio, Buenos Aires, Introducción al derecho, 4ª ed., Lexis Nexis.

ALCHOURRÓN, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio, Buenos Aires, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea.

BOBBIO, Norberto, Bogotá, Teoría General del Derecho, Temis.

BORDA, Guillermo A., Buenos Aires, Tratado de Derecho Civil. Parte General, 11ª ed., Abeledo Perrot.

CASTÁN TOBEÑAS, José, CASTÁN VÁZQUEZ, José María y LÓPEZ CABANA, Roberto M., Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000.

CATENACCI, Imerio J., Introducción al derecho, Buenos Aires, Astrea, 1ª reimpresión.

CUETO RUA, Julio Cesar, El “Common Law”, Buenos Aires, ed. La Ley, 1957.
Fuentes del Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1982.

DEL VECCHIO, Giorgio, Filosofía del Derecho, trad. Legaz Lacambra, 9ª ed., Bosch, 1969.

ENCICLOPEDIA Jurídica Latinoamericana, t. IX, voz “sistema jurídico”, UNAM y Rubinzal Culzoni.

GHIRARDI, Olsen A., Common Law & Civil Law, Buenos Aires, ed. Advocatus, 2007.

GOLDSCHIMDT, Werner, Introducción al Derecho (Estructura del mundo jurídico), Buenos Aires, Aguilar, 2ª ed., 1962.

GRUN, Ernesto, Un nuevo enfoque para la teoría general del derecho, Buenos Aires, La Ley, 1988-A-788.

FERRATER MORA, José, Diccionario de Filosofía, ed. Alianza.

MARTÍNEZ PAZ, Fernando, Introducción al derecho, 2ª ed., Abaco, 2004.

NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, 2ª ed. Astrea, 1980.

OLLERO, Andrés, El Derecho en Teoría. Perplejidades jurídicas para crédulos, ed. Thomson Aranzadi, 2007.

TEDESCHI, Guido, El sistema de los precedentes judiciales en el mundo contemporáneo, Buenos Aires, La Ley, t. 63, p. 909.

RABASA, Oscar, El Derecho Angloamericano. Estudio expositivo y comparado del “Common Law”, México, ed. Fondo Cultural Económica, 1944.

RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, Teoría del Derecho, Abaco, 2008.

RICASENS SICHES, Luis, Estudios de Filosofía del Derecho, acotaciones a la obra de Del Vecchio, Giorgio. Filosofía del Derecho, trad. 4° ed. italiana, t. II, Parte Histórica, U.T.E.H.A.

RIVERA, Julio Cesar, Instituciones de Derecho Civil, Buenos Aires, 3ª ed., Lexis Nexis.

SEPICH, Juan R., Introducción a la Filosofía, Buenos Aires, C.C.C., 1942,

TAU ANZOÁTEGUI, Víctor, Casuismo y Sistema. Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1992.

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domingo, 11 de abril de 2010

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